Aplicabilidad de la excusa absolutoria en casos de delitos contra la salud pública
Los delitos contra la salud pública constituyen uno de los ámbitos del derecho penal español donde la casuística judicial es más rica y, al mismo tiempo, más controvertida. Dentro de este marco, la figura de la excusa absolutoria suscita un debate doctrinal y jurisprudencial de notable relevancia práctica: ¿puede aplicarse para excluir la responsabilidad penal en conductas tipificadas en relación con sustancias estupefacientes o psicotrópicas?
Los delitos contra la salud pública en el Código Penal
Los artículos 359 a 378 del Código Penal español regulan los delitos contra la salud pública. Entre ellos, el artículo 368 CP es el núcleo del régimen penal del tráfico de drogas, que castiga los actos de cultivo, elaboración, tráfico o favorecimiento del consumo ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud.
La pena prevista oscila entre uno y tres años de prisión para sustancias que no causan grave daño, y entre tres y seis años para aquellas que sí lo hacen, con importantes agravantes en función de la cantidad, la organización o la concurrencia de menores.
¿Qué es la excusa absolutoria?
La excusa absolutoria es una causa de exclusión de la punibilidad: el hecho sigue siendo típico, antijurídico y culpable, pero el legislador decide, por razones de política criminal, no imponer pena al autor. A diferencia de las causas de justificación o de inculpabilidad, no elimina el injusto penal sino únicamente su consecuencia punitiva.
El Código Penal español recoge excusas absolutorias en distintos ámbitos. La más conocida es la del artículo 268 CP en materia de delitos patrimoniales entre familiares. En el ámbito de los delitos contra la salud pública, sin embargo, la cuestión es sustancialmente más compleja.
El autoconsumo y el consumo compartido: ¿excusa absolutoria o atipicidad?
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha desarrollado de forma extensiva la doctrina del consumo compartido como supuesto que puede quedar fuera del ámbito típico del artículo 368 CP. Según esta doctrina, la tenencia de droga destinada exclusivamente al consumo propio no integra el tipo del tráfico de drogas, dado que no existe acto de difusión o favorecimiento del consumo ajeno.
No obstante, el TS ha matizado que para que opere esta exclusión deben concurrir requisitos estrictos: que los consumidores sean adictos, que la cantidad sea pequeña y adecuada al consumo inmediato, que no exista presencia de terceros no identificados y que el consumo se produzca en lugar cerrado. La STS 277/2023, entre otras, reitera estos criterios con rigor.
La cuestión relevante es si este supuesto opera como atipicidad —es decir, la conducta no encaja en el tipo penal— o como una verdadera excusa absolutoria sobrevenida. La doctrina mayoritaria se inclina por la atipicidad, aunque en la práctica forense ambas construcciones tienen consecuencias procesales distintas.
Aplicación práctica: ¿cuándo puede invocarse?
En el contexto de la defensa penal, la invocación de la excusa absolutoria o de la atipicidad por consumo propio requiere una estrategia probatoria sólida. Los elementos que el letrado defensor debe acreditar incluyen:
La condición de consumidor del acusado, preferiblemente mediante informes médicos o periciales.
La cantidad intervenida y su proporcionalidad con un consumo personal.
La ausencia de elementos que denoten actividad de distribución: balanzas, dinero en efectivo, envases individualizados, comunicaciones con terceros.
El contexto del hallazgo y las circunstancias del registro o la detención.
La acumulación de indicios contrarios puede desvirtuar la tesis del autoconsumo incluso cuando existe adicción acreditada, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones.
Atenuantes aplicables y su interacción con la excusa absolutoria
Cuando la excusa absolutoria o la atipicidad no son viables, la defensa puede orientarse hacia la aplicación de circunstancias atenuantes previstas en el artículo 21 CP: la drogodependencia como atenuante analógica, la colaboración con la justicia o la reparación del daño. El artículo 376 CP prevé además la posibilidad de reducir la pena en casos de abandono de la actividad delictiva y colaboración activa con las autoridades.
Estas herramientas, correctamente articuladas, pueden suponer la diferencia entre una condena de varios años y una pena sensiblemente inferior o incluso suspendida.
Conclusión
La excusa absolutoria en el ámbito de los delitos contra la salud pública no opera de forma automática ni como regla general. Su aplicabilidad —o la de la doctrina de la atipicidad por consumo propio— depende de una valoración casuística rigurosa y de una defensa técnica bien fundamentada.
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